Ζητήματα φορολογικής αντιμετώπισης αφανούς εταίρου
Σχετικά με τη φορολογική αντιμετώπιση αφανούς εταίρου, σημειωτέα τα ακόλουθα:
Α) Σχετικές αναφορές στις φορολογικές διατάξεις :
-άρθρο 2 παρ. 4 Ν.2238/1994:
«4. Σε φόρο υπόκεινται επίσης, οι ομόρρυθμες και οι ετερόρρυθμες εταιρίες, οι κοινωνίες αστικού δικαίου, που ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα, οι αστικές κερδοσκοπικές ή μη εταιρίες, οι συμμετοχικές ή αφανείς, καθώς και οι κοινοπραξίες της παρ. 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (π.δ. 186/1992, ΦΕΚ 84 Α`)».
-άρθρο 28 παρ. 4β΄ Ν. 2238/1994 : «4. Τα κατά το άρθρο αυτό εισοδήματα και κέρδη των επιχειρήσεων, που λειτουργούν με τη μορφή ομόρρυθμης, ετερόρρυθμης, περιορισμένης ευθύνης και ιδιωτικής κεφαλαιουχικής εταιρίας, κοινοπραξίας, κοινωνίας και αστικής εταιρίας κερδοσκοπικού χαρακτήρα, καθώς και συνεταιρισμών θεωρείται ότι αποκτήθηκαν:
…………………….
β) Στην περίπτωση της συμμετοχικής (αφανούς) εταιρίας, από τον εμφανή εταίρο για το σύνολο των κερδών της εταιρίας.
-άρθρο 45 Ν.4172/2013:
« Σε φόρο εισοδήματος νομικών προσώπων και νομικών οντοτήτων υπόκεινται:
……………………………
ε) κοινωνίες αστικού δικαίου, αστικές κερδοσκοπικές ή μη κερδοσκοπικές εταιρείες, συμμετοχικές ή αφανείς εφόσον ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα,».
Στο νέο ΚΦΕ δεν βλέπουμε διάταξη αντίστοιχη με αυτή της περ. β΄ της παρ. 4 του άρθρου 28 του Ν. 2238/94 (προηγούμενος ΚΦΕ) με την οποία ορίζονταν με σαφήνεια το πρόσωπο το οποίο αποκτούσε το εισόδημα συμμετοχικής/αφανούς εταιρίας, σύμφωνα με την οποία ήταν ο εμφανής εταίρος για το σύνολο των κερδών της εταιρίας. Όμως ούτε στις νέες διατάξεις αναγνωρίζεται ο αφανής εταίρος σε σχέση με τη φορολογία του εισοδήματος που αποκτάται από την αφανή εταιρία. Δλδ οι φορολογικές διατάξεις δεν προβλέπουν αναγνώριση κερδών στο όνομα του αφανούς εταίρου.
Ζήτημα μπορεί να προκύψει και εάν οι αφανείς εταίροι εμφανίσουν συμμετοχή στην αφανή εταιρεία, οπότε και τίθεται θέμα δαπανών απόκτησης περιουσιακών στοιχείων (τεκμήρια), σύμφωνα με το άρθρο 32 του Ν. 4172/2013 περί Κ.Φ.Ε. Σημειώνεται ότι περίπτωση β΄ του άρθρου 32 του Ν. 4172/2013 δεν αναφέρεται ρητώς στην αφανή εταιρεία, αλλά σε περίπτωση εμφάνισης της συμμετοχής σε αυτή, υπάρχει το ενδεχόμενο τα φυσικά πρόσωπα να μην εξαιρούνται των τεκμηρίων, εντασσόμενα ουσιαστικά σε συμμετοχή σε κοινωνία ή αστική εταιρεία. Σε αυτή την κατεύθυνση κινείται και η σχετική εγκύκλιος ΠΟΛ 1076/2015 με την οποία διευκρινίσθηκε ότι, η διατύπωση της σχετικής διάταξης (περ β΄ άρθρου 32 Ν. 4172/2013) με την οποία λογίζεται ως «τεκμήριο»/δαπάνη απόκτησης περιουσιακών στοιχείων το ποσό που καταβάλλεται για την σύσταση αγορά ή αύξηση κεφαλαίου επιχειρήσεων», είναι γενική και καταλαμβάνει επομένως κάθε περίπτωση δαπάνης για συμμετοχή σε οποιασδήποτε μορφής εταιρία.
Β) Σχετικές αναφορές σε ειδικές -εμπορικές διατάξεις:
-άρθρα 285-292 Ν.4072/2012, στα οποία ρυθμίζεται για πρώτη φορά η αφανής εταιρεία.
Σύμφωνα με το άρθρο 285 παρ. 2, η αφανής εταιρεία δεν έχει νομική προσωπικότητα και δεν καταχωρίζεται στο ΓΕ.ΜΗ.
Γ) Σχετικές αναφορές σε οδηγίες-εγκυκλίους της Διοίκησης:
-η υπ΄ αριθμόν 1029007/554/Α0012/2/5/2007 απάντηση σε ερώτημα από το ΥπΟικ.
Με την εγκύκλιο αυτή είχε διευκρινισθεί ότι, όταν διαπιστώνεται με βεβαιότητα η λειτουργία αφανούς εταιρίας, εφαρμόζεται ο οριζόμενος από τις διατάξεις παραγράφου 1 του άρθρου 10 του N. 2238/1994 συντελεστής φορολογίας (πλέον με το νέο ΚΦΕ το άρθρο 58 του Ν. 4172/2013). Αναλόγως εκδίδονται και οι Πράξεις Προσδιορισμού του Φόρου κατόπιν ελέγχου. Ο εμφανής εταίρος είναι ο μόνος που νομιμοποιείται να υπογράψει διοικητική επίλυση της διαφοράς ή να ασκήσει προσφυγή.